《证据规定》之关于鉴定人出庭的操作性规定

鉴定人出庭作证的通知和安排，应当便于鉴定人合理安排工作时间，在法庭上有效地回应当事人对鉴定意见的质疑。如果当事人对鉴定意见持有异议，且申请鉴定人出庭但鉴定人据不出庭，或者鉴定意见质证的形式化、简单化与无序化，都会削弱法官利用庭审质证判断鉴定意见的功能，同时也无法平息当事人不满。

有学者指出，鉴定人出庭，除了实现程序正义与庭审实质化外，尚具有三重功能：(1)阐释功能。鉴定人出庭可以回答当事人异议，向当事人解释鉴定方面的分歧。(2)震慑功能。鉴定人出庭一定程度可以减少虚假鉴定、超资质鉴定等违规现象，提高鉴定人鉴识水平、责任意识。(3)甄别功能。鉴定人出庭，有助于消除法官疑虑、强化法官心证，判断有无重新鉴定之必要。因此，有必要创设一系列比较好的条件令鉴定人便于出庭、敢于出庭、乐于出庭，其中重要的一个措施就是保证鉴定人有较为从容的出庭准备时间。目前，根据我国《刑事诉讼法》第一百八十七条中的规定，人民法院决定开庭审判后，应当至迟在开庭3日以前将出庭通知书送达鉴定人。《司法鉴定程序通则》第四十三条规定，经人民法院依法通知，司法鉴定人应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。该通则第四十四条还就具体的细节作了如下安排，即：司法鉴定机构接到出庭通知后，应当及时与人民法院确认司法鉴定人出庭的时间、地点、人数、费用、要求等。但是，民事诉讼对相关细节问题譬如通知的时间等并未作出明确要求。为解决操作中的具体问题，本条明确了人民法院应当在开庭审理3日前将出庭的时间、地点及要求通知鉴定人。

鉴定人出庭由于涉及一系列审判事务的安排，也会发生较为高昂的费用，因此，应当尽可能地减少不必要的出庭，提高鉴定人出庭解决专门性问题认定争议的质量。我们认为，对于鉴定人出庭，至少需要考虑以下几方面问题：

1.鉴定意见的争议是否为实质性的争议，譬如对鉴定方法、鉴定结论的主要依据等存在争议，还是仅对鉴定人的资质或者鉴定程序是否合法提出异议。如是前者，因涉及鉴定意见具体内容的实质性审查，原则上应当支持鉴定人出庭作证，以便法庭查明相关事实；如果仅是针对程序合法性问题，则审判人员可以依法径行审查，如果发现完全可以通过书面审核的方式确定是否存在合法性问题的，则不需要通过鉴定人出庭作证的方式来作出认定。当然，法官经审核认为争议不大，但该争议不是基于当事人的无理取闹，那么法官应该尊重当事人的申请权，不论异议的性质、程度如何，都应当通知鉴定人出庭作证。

2.鉴定人出庭前的准备是否已经到位，具体包括：

(1)当事人提出异议的，是否已经将当事人提出的异议进行初步分析，是否已经将该异议转交给鉴定人，鉴定人是否已经在规定的期间内将答复意见予以回复，相关答复意见对当事人的异议是否作出了针对性的解释；

(2)如果当事人未提出申请，但是，审判人员包括合议庭根据案件审理的需要，对所涉及的专业性问题的复杂程度，当事人的争议程度等审查后，确定需要鉴定人出庭的，此时应当确定该出庭需求系因鉴定人作出的鉴定意见存在瑕疵导致还是因为其他原因导致，如果是因为其他原因导致的，则是否已经通知负有举证责任的当事人一方预交鉴定人出庭费用；等。如果决定鉴定人必须到庭的，如果上述步骤并未完成，则应当查视未完成的原因，如果是审判人员的疏忽，则应当在完成上述工作后才决定启动鉴定人出庭的相关诉讼安排。

十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”2016年10月9日，最高人民法院与司法部联合下发了《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》,该意见在第三部分“加强保障监督，确保鉴定人履行出庭作证义务”中明确提出：“鉴定人出庭作证对于法庭通过质证解决鉴定意见争议具有重要作用。人民法院要加强对鉴定意见的审查，通过强化法庭质证解决鉴定意见争议，完善鉴定人出庭作证的审查、启动和告知程序，在开庭前合理期限以书面形式告知鉴定人出庭作证的相关事项。人民法院要为鉴定人出庭提供席位、通道等，依法保障鉴定人出庭作证时的人身安全及其他合法权益。经人民法院同意，鉴定人可以使用视听传输技术或者同步视频作证室等作证。”可以说，人民法院根据审判工作的需要，对具体的鉴定流程进行细化规范，如鉴定的委托、鉴定材料移交程序的完善、技术性证据审查工作的细化、庭审质证程序的优化，以及对鉴定人出庭作证的指导和保障等，对于切实加强审查判断鉴定意见的能力，确保司法公正具有不可替代的作用。

此外，关于本规定中鉴定人及从事鉴定的人员应当如何理解的问题。2015年修正的《司法鉴定决定》中规定鉴定机构为符合条件的“法人或者其他组织”。因此，司法鉴定机构的定位应理解为：符合该决定规定的条件，并经申请由司法行政机关授予司法鉴定执业许可证的，在诉讼活动中对专门事实问题提供科学认知，并向法院提交鉴定意见的法人或者其他组织。但《民事诉讼法》对司法鉴定的相关条款仅用了鉴定人的表述，如《民事诉讼法》第七十六条第一款规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定；该条第二款规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。该条中鉴定人既然是指“具备资格的鉴定人”,根据现有司法鉴定管理的规定，应当对应为“法人或者其他组织”。但是，《民事诉讼法》第一百三十九条第二款又规定“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问”,此时的鉴定人显然应当是指作出鉴定意见的专业人员，而无法是其所在的单位。结合司法实践中人民法院需要通过启动鉴定查明的并不在司法鉴定管理目录之中的专门性问题亦十分常见，因此，自然人作为鉴定人接受人民法院的鉴定委托以成为可能。据此，本次司法解释在修改过程中将接受人民法院委托从事鉴定活动的主体一律根据民事诉讼法的称谓确定，统称为鉴定人。至于是否为鉴定人员还是鉴定机构，则根据不同的语境或者委托鉴定的事项来确定，两者并不相悖。

司法实践中对本条的操作上，有以下需要注意的问题：

1.在确定具体开庭日期的时候，人民法院应当将开庭的具体日期、预先告知鉴定人，防止其相关工作人员因其他客观原因无法准时到庭。这里特别强调一个良性沟通和互动的要求。

2.在通知鉴定人出庭的同时，应当向鉴定人明确，要求其选派参与具体鉴定意见制作的鉴定人员出庭。实践中，一些鉴定机构为解决人民法院要求鉴定人出庭较为频繁的情况，专门指派由机构的一般工作人员专门从事出庭活动。这种情况与鉴定人出庭接受法官和当事人询问，帮助法庭对鉴定意见能否采信进行判断的立法本意发生了严重偏离，导致庭审效果无法达到预期，故需要在通知上特别注明，防止当事人就此提出异议。

3.在通知鉴定人出庭的时间、地点同时，应当把当事人要求鉴定人出庭的具体理由，或者人民法院要求鉴定人出庭的具体理由、需要着重说明的相关问题，以及需要当庭展示的技术性文献等告知鉴定人。

便于鉴定人员在出庭之前做好充分的准备，从而提高庭审的效率，提升鉴定人出庭参与质证的效果。

4.在通知鉴定人出庭的过程中，人民法院应当对鉴定人出庭是否需要展示特殊的证据做好对接工作，如准备好可以用于播放音频、视频资料的设备或者可以即时远程视频的通讯设施等，防止因准备工作不充分而限制了相关资料的展示。