《证据规定》之重新鉴定的情形及后果

申请重新鉴定的情形及后果

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条 当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：

(一)鉴定人不具备相应资格的；

(二)鉴定程序严重违法的；

(三)鉴定意见明显依据不足的；

(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。

重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

本条是关于当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的条件的规定。实践中的问题

重新鉴定的初衷是为了保证人民法院对相关专门性问题进行查明的质量，避免因采信错误的鉴定意见而造成认定事实错误的严重后果。重新鉴定既是鉴定意见的重要纠错机制，又是当事人捍卫自身权益的有效手段，过度放纵或武断阻拦都会带来消极后果。首先，禁止重新鉴定引发当事人对法官不满。重新鉴定的启动权在法官，当事人只能向法官申请重新鉴定，当事人申请被拒绝，必然将鉴定不满转向法官。其次，启动重新鉴定，意味着此前的鉴定意见已失效。但事实上，重新鉴定后，当事人与法官都会下意识地将多个鉴定意见相互印证。如果前后鉴定意见不一致，双方当事人都有了争辩的口实，一方当事人可能再次要求重新鉴定。同时，法官对鉴定意见的审查，也演变成对多个鉴定意见的技术性甄别，这一过程令法官无所适从，不得不采取外在的替代性测度机制，依赖鉴定机构或鉴定人的资质、名气。实践中，重新鉴定制度的适用出现了两极分化的问题：

1.一些法院放弃对鉴定意见的实质审查的职权，过度依赖鉴定意见，“以鉴代审”现象十分普遍，仅对鉴定人资质和鉴定意见作出的程序是否违法作形式审查，放弃了对鉴定条件是否完全具备、鉴定的原理和采用的科学技术手段是否符合要求、鉴定意见作出的根据是否充分等内容审查，当事人启动重新鉴定几乎成为不可能。

2.一些法院对鉴定意见的否定过于宽松，对于反驳鉴定意见所应达到的的证明标准把握不准确，只要当事人不满，就随意启动重新鉴定，通过对多份鉴定意见的对比，采信多数结论来认定案件事实。

对这两种倾向，我们在司法实践活动中均需要引起足够的重视，需要通过加强对鉴定意见的合法性、科学性审查来解决。要明确鉴定意见系《民事诉讼法》第六十三条规定的八种法定证据类型之一，其本质属性系证据，只有通过法定程序，经过当事人举证、质证及辩论，并达到审判人员心证确立的证明标准后方能转化为认定案件事实的根据。也就是说，对鉴定意见是否采信，审判人员同样要对其证据能力和证明力进行审查判断，要运用非法证据排除规则，对鉴定资格不符、鉴定条件不具备、鉴定的程序方法或者技术标准错误、鉴定材料受污染不具比对条件或者提取程序违法等形式不合法、实质不标准的鉴定意见予以排除。将对鉴定意见的审查回归到对其可靠性、科学性、权威性等综合分析考察的证明力分析上来。
规范司法鉴定活动

(一)审查确定并委托有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员进行鉴定

按照通常做法，人民法院决定司法鉴定后，首先要审查确定并委托有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员进行鉴定。

关于鉴定资格的问题，由于司法鉴定是科学的实证活动，其素质、能力、水平的高低对鉴定意见作为科学证据的质量和可靠性有着决定意义。因此，我国对鉴定人资格采用准入制度，从源头上提高司法鉴定人队伍的职业素养，有效保证司法鉴定活动的水平。准人制度设定的前置条件以及程序规范主要包括职业资格、执业资格、禁止性规定等，职业资格和执业资格是准入制度的积极条件，当相应人员符合一定的条件、通过相关的考核就可以具备职业资格，获取执业资格等，而禁止性规定是准入制度的消极条件，当有关人员符合规定的禁止性情形时就无法从事相关行业的工作。设定上述准人制度的相关规定是为了设定一定的标准和要求，对进入相关行业领域的人员资格进行严格的控制，从而保证相关人员具备行业领域所要求的职业素质，可以确保行业领域稳定运作和发展。根据相关规定，执业资格是指政府对那些社会通用性强、责任较大、关系公共利益的专业技术工作实行的准入控制。对于司法鉴定这一技术领域，根据该决定的规定，由省级人民政府司法行政部门负责对申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织进行审核，对符合技术、技能等方面条件的，予以注册登记，并颁发执业资格证书。除了鉴定人资格，对于鉴定种类也有严格的规定。该决定不仅明确规定了几类司法鉴定种类，分别是法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料类鉴定，还包括因诉讼需要由国务院司法行政部门确定的其他鉴定事项；还明确要求：司法行政部门在授予司法鉴定人执业资格的同时对其申请从事的司法鉴定业务进行登记，经登记后，司法鉴定人必须在登记的鉴定业务范围内从事司法鉴定活动，不得从事登记范围以外的司法鉴定业务。因此，如果接受委托的鉴定事项超出鉴定人司法鉴定业务的登记范围，也会被认为是无相应鉴定资格。

除了法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料类鉴定等三类鉴定种类外，随着时代的发展，司法鉴定领域鉴定业务的种类和范围也在不断发展和扩大，常见如知识产权司法鉴定、产品质量司法鉴定、建设工程司法鉴定等，很多是由相关部门的行政规章予以规定的，比如，涉及工程造价的鉴定项目，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(2004年国务院令第412号)以及国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组《关于规范工程造价咨询行业管理的通知》（国清〔2002]6号）精神，工程造价咨询单位和造价工程师的审批、注册管理工作由建设行政部门负责。住房和城乡建设部颁布实施的《工程造价咨询企业管理办法》规定，本办法所称工程造价咨询企业，是指接受委托，对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务的企业。工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。工程造价咨询单位资质等级分为甲级、乙级。

甲级工程造价咨询企业资质包括如下标准：(1)已取得乙级工程造价咨询企业资质证书满3年；(2)企业出资人中，注册造价工程师人数不低于出资人总人数的60%，且其出资额不低于企业认缴出资总额的60%；(3)技术负责人已取得造价工程师注册证书，并具有工程或工程经济类高级专业技术职称，且从事工程造价专业工作15年以上；(4)专职从事工程造价专业工作的人员（以下简称专职专业人员)不少于20人，其中，具有工程或者工程经济类中级以上专业技术职称的人员不少于16人；取得造价工程师注册证书的人员不少于10人，其他人员具有从事工程造价专业工作的经历；(5)企业与专职专业人员签订劳动合同，且专职专业人员符合国家规定的职业年龄（出资人除外)；(6)专职专业人员人事档案关系由国家认可的人事代理机构代为管理；(7)企业近3年工程造价咨询营业收人累计不低于人民币500万元；(8)具有固定的办公场所，人均办公建筑面积不少于10平方米；(9)技术档案管理制度、质量控制制度、财务管理制度齐全；(10)企业为本单位专职专业人员办理的社会基本养老保险手续齐全；(11）在申请核定资质等级之日前3年内无本办法第二十七条禁止的行为。

乙级工程造价咨询企业资质包括如下标准：(1)企业出资人中，注册造价工程师人数不低于出资人总人数的60%，且其出资额不低于认缴出资总额的60%；(2)技术负责人已取得造价工程师注册证书，并具有工程或工程经济类高级专业技术职称，且从事工程造价专业工作10年以上;(3)专职专业人员不少于12人,其中,具有工程或者工程经济类中级以上专业技术职称的人员不少于8人；取得造价工程师注册证书的人员不少于6人，其他人员具有从事工程造价专业工作的经历；(4)企业与专职专业人员签订劳动合同，且专职专业人员符合国家规定的职业年龄（出资人除外）；(5)专职专业人员人事档案关系由国家认可的人事代理机构代为管理；(6)具有固定的办公场所，人均办公建筑面积不少于10平方米；(7)技术档案管理制度、质量控制制度、财务管理制度齐全；(8)企业为本单位专职专业人员办理的社会基本养老保险手续齐全；(9)暂定期内工程造价咨询营业收入累计不低于人民币50万元；(10)申请核定资质等级之日前无本办法第二十七条禁止的行为。

甲级工程造价咨询企业资质，由国务院住房城乡建设主管部门审批。乙级工程造价咨询企业资质许可的实施程序由省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门依法确定。工程造价咨询企业资质有效期为3年。资质有效期届满，需要继续从事工程造价咨询活动的，应当在资质有效期届满30日前向资质许可机关提出资质延续申请。资质许可机关应当根据申请作出是否准予延续的决定。准予延续的，资质有效期延续3年。

关于工程造价咨询业务范围，根据该管理办法，包括：(1)建设项目建议书及可行性研究投资估算、项目经济评价报告的编制和审核；(2)建设项目概预算的编制与审核，并配合设计方案比选、优化设计、限额设计等工作进行工程造价分析与控制；(3)建设项目合同价款的确定（包括招标工程工程量清单和标底、投标报价的编制和审核）；合同价款的签订与调整（包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算）及工程款支付，工程结算及竣工结（决）算报告的编制与审核等；(4)工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询；(5)提供工程造价信息服务等。此外，工程造价咨询企业可以对建设项目的组织实施进行全过程或者若干阶段的管理和服务。该管理办法明确工程造价咨询企业依法从事工程造价咨询活动，不受行政区域限制，但对甲乙不同级别的工程造价咨询企业的咨询业务范围在标的金额上作了区分：甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务，而乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设 项目的工程造价咨询业务。一旦乙级工程造价咨询企业违反了该业务区分，则亦应当被认为出具造价咨询意见的行为存在超越资质的情形。

(二)鉴定意见作出的程序应当合法

1.鉴定人应当严格遵循回避的有关规定，从事鉴定的机构及相关鉴定人员与当事人不得有利害关系，从而确保其中立性。依照《民事诉讼法》第四十四条的规定，鉴定人履行鉴定职务时适用该法有关回避制度的规定，即鉴定人有下列情形之一的，应当回避，否则就是违法，如：鉴定人系案件的当事人或者当事人的近亲属，鉴定人担任过本案的证人或者诉讼代理人，鉴定人与案件的处理有其他利害关系、 可能影响公正鉴定的。法院委托鉴定，鉴定单位应当将鉴定人员身份通过法院告知当事人，在收取鉴定费之前，完成申请回避的程序，保障当事人的诉讼权利，对于鉴定人应当回避而没有回避的，法院可以鉴定程序严重违法对该鉴定结论不予采信。

2.鉴定材料应当严格依照法定程序经过当事人质证和法院认证。我国是奉行证据裁判主义的国家，既讲究“以事实为根据，以法律为准绳”的实质正义，也寻求事实查明需遵循法定的程序，保障当事人的举证权利和辩论权利。依照《民事诉讼法》第六十八条的规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。因此，未经当事人质证的证据不能够成为认定案件事实的根据。而鉴定意见的作出需要通过科学技术手段对相关证据材料进行分析判断而最终得出。对于这些鉴定的基础，同样也是认定案件事实的证据范畴，也应当经过当事人的举证质证。根据《司法鉴定程序通则》第十二条的规定，委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。因此，如果鉴定意见作出所根据的相应鉴定材料未经质证的，同样也属于程序错误。当然，由于相关鉴定材料客观存在，该错误可以通过补充质证并确定相关材料真实性等方式予以弥补，无法弥补的，则需要考虑其权重，并确定是否符合重新鉴定的严重违法情形。此外，该《通则》第十五条设置的司法鉴定机构不得受理的部分情形，可以用来判断鉴定程序是否合法的条件，如：鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；鉴定用途不合法或者违背社会公德的等。

(三)关于鉴定意见明显依据不足的判断

主要是指鉴定结论明显违反客观规律或与当事人提供的证据明显不一致的，比如，婚姻或抚养案件中涉及的亲子鉴定问题，遗传学的理论和技术是判断可疑的父母和子女之间是否存在亲生关系的基本依据和方法，按照遗传学的基本规律：(1)子女必定得到父母每方的一对遗传标记中的一个；(2)子女不可能带有父母都没有的遗传标记；(3)除非父母双方均有同一遗传标记，否则子女不会是纯合子；(4)父母之一若是纯合子，则子女必得其一。如果亲子鉴定的结论违反上述遗传学的基本规律，则鉴定结论属于明显的依据不足。对此，《司法鉴定程序通则》第十五条的相关条款亦可作相应参考，譬如：鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；鉴定要求超出受托鉴定机构技术条件或者鉴定能力的；其他不符合法律、法规、规章规定的情形。

鉴定意见作出后，双方当事人没有异议的，应当作为定案的根据。对于经过质证，当事人虽然提出异议，但是依据当事人异议的理由，鉴定单位有科学的根据证明其异议不能成立的，鉴定意见也应当作为定案的根据。如果当事人提出的异议，依据其异议的理由可以直接纠正鉴定结论的错误，或是人民法院在审核鉴定结论时发现其存在瑕疵和缺陷，无须重新鉴定亦能解决的，可以采取补充鉴定、重新质证或者补充质证的方法查明案件争议的事实。比如，对鉴定单位未作出明确的鉴定意见的，如属于委托范围明确、且相关材料齐备，鉴定单位因疏忽未作，造成鉴定结论有漏项的，法院应限令鉴定单位限期作出补充鉴定的结论；如属于双方当事人提供的材料在鉴定前的质证时即不能确定其真实性，鉴定单位分别表述鉴定结果的，法院可以在审查采信时，通过补充质证，依据举证责任的原则确认争议的事实。如果鉴定结论是鉴定人员在某个取费标准的采用或数学计算上出现错误，经当事人提出后，鉴定机构或鉴定人员经过复议即能发现错误并予以纠正的，也可以通过补充鉴定的办法解决，不需要重新鉴定。

对于因鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等因素导致相关专门性问题不得不重新鉴定的，因上述情形均系鉴定人违反法定义务导致所作鉴定意见无法作为人民法院认定案件事实的根据，亦导致申请鉴定的当事人的申请鉴定目的落实，因此，对鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还给预交的当事人。除此之外，鉴于司法鉴定成本高、周期长、科学性强的特性，针对实践中部分法院随意启动重新鉴定的问题，特别强调了两个处理原则，一是可以补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院即应当排除重新鉴定的启动；二是强调了重新鉴定的原因只能是原鉴定意见程序违法或者意见内容不符合鉴定的科学性要求，因此，一旦启动重新鉴定，即意味着原鉴定意见不具备证明力，当然不得作为认定案件事实的根据。由此否定通过对多份鉴定意见的对比，采信多数结论的错误做法。

审判实践中需要注意的问题

1.关于当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服，提起上诉并申请重新鉴定的，二审法院如何审查决定？有观点认为，应先组织当事人对所提证据进行质证，听取双方的异议和理由，由合议庭依法进行确认，如果异议成立，原鉴定结论确实存在问题的，视具体情况，或补充鉴定，或对原鉴定结论中某一部分不予采信，如果原鉴定结论存在原则错误的，可以重新鉴定。也有观点认为，委托鉴定应当视为法院调查取证的范畴，对于一审鉴定有误、不明确或应当重新鉴定的，属于一审判决认定事实不清，证据不足，应当发回重审，二审不要搞重新鉴定。还有人认为，虽然当事人在二审中有要求重新鉴定的权利，但二审重新鉴定不能以当事人的申请为依据，二审可以直接要求一审鉴定单位复议，或参加二审的质证。我们认为，首先应当审查上诉人在一审时有无对该鉴定意见提出异议，一审法院有无对该异议进行审理，如要求鉴定人提供说明，在说明仍不能解决争议时根据当事人的申请组织鉴定人出庭接受询问等。如果上述审理步骤并未完成，二审应当予以审查，通过审查确定该异议是否成立。其次，如果经过审查，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决上诉人对鉴定意见的异议的，则二审法院应当就此开展审理活动，从而在实质上解决当事人的矛盾纠纷，对案件的相关基本事实作出实体判断，而不应当通过发回重审这种审理成本最高、对当事人解决矛盾纠纷效果最差的方式来处理。如果经审查，上诉人对鉴定意见所提异议的理由成立，足以排除该鉴定意见的采信的，相关专门性问题应当通过重新鉴定予以查明的。此时，是否由二审法院径行按照相关法律、司法解释的规定委托有资质的鉴定人重新鉴定，还是发回由一审法院对相关案件事实进行重新查明，则应当根据案件的具体情况处置。

2.关于当事人在二审或者再审中申请鉴定的问题。在案件进入二审或者再审程序的情况下，对于是否应当启动鉴定方式查明相关事实，法官除了审查该鉴定申请是否与查明案件基本事实有关以及该相关问题是否为必须鉴定才能作出判断等条件外，还需要增加审查一个重要事项，即：原审法院是否就相关待查明事实需要鉴定的问题向当事人作过释明。如果原审法院就相关专门性问题的查明予以了充分关注，并对负有申请责任的举证责任一方当事人作过释明，但该当事人经过 释明后仍明确放弃司法鉴定或者未按照要求预交鉴定费用，此时，就需要对当事人放弃鉴定是否有正当理由作专门的询问和审查。我们认为，如果当事人无正当理由未按照原审法院的在指定的期间内申请鉴定，或者申请后未按照要求预交鉴定费用，则可以推定该当事人对相关待证事实的举证权利作了处分，一般可以不再对当事人在二审或者再审中提出的鉴定申请予以准许。

当然，人民法院在二审或者再审中对于相关专门性问题的查明也有例外，比较常见的就是不通过鉴定的方式，凭当事人提供的其他证据也能够证明相关专门性问题。此时，对原审法院以未鉴定为由对涉专门性问题的相关事实不予认定的结论就应当重新审查，并根据现有证据对相关事实依法作出认定。对于当事人在二审或者再审中提交的新的证据，且该证据足以引起与案件基本事实有关的相关专门性问题的认定发生变化的，此时，就需要对该专门性问题客观上是否需要通过鉴定方式来重新审查认定应当专门作出评估，符合鉴定启动条件的，应当予以准许。对于当事人逾期举证的问题，则按照《民事诉讼法》第六十五条的规定进行处理。

此外，根据《民事诉讼法解释》第三百九十九条的规定，审查再审申请期间，再审申请人申请法院委托鉴定的，法院不予准许。但对于当事人自行委托有鉴定资质的鉴定人出具的单方鉴定材料，人民法院可以结合案件的具体情况，决定是否进入再审。

3.决定重新鉴定后，原鉴定意见的效力问题。重新鉴定设立的初衷旨在解决鉴定意见存在不可采信的因素被否定其证明效力后重新委托新的鉴定人对相关鉴定项目进行鉴定并向委托的人民法院出具鉴定意见的司法活动。但是，重新鉴定制度在实践中不断被异化，导致出现多次鉴定、多头鉴定，许多案件被人为复杂化，陷入了“鉴定一异议一重新鉴定—再异议一反复鉴定一继续异议”的恶性循环，甚至一些法院将多次鉴定后得出的不同鉴定意见按照“少数服从多数”的方法来确定最终采用何种观点并据此作出裁判，完全无视重新鉴定的前提条件是原鉴定意见存在无法弥补的缺陷，一方面无原则地拆除了重启鉴定的门槛，导致鉴定泛滥；另一方面也严重影响了司法鉴定的权威性与科学性，不仅导致案件久拖不决，还极大增加了当事人负担，激化了矛盾纠纷。对此，本条对此问题作了强调，明确了人民法院一旦决定重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据，从而从根本上取消了审判人员通过多次鉴定确定相关专门性问题的驱动力。
法条链接

《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修正)

第四十四条 审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：

(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；

(二)与本案有利害关系的；

(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。

审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

第六十八条 证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。

第七十八条 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》(2015年1月30日法释[2015〕5号)

第三百九十九条 审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。

《司法鉴定程序通则》(2016年)

第十二条 委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等。

诉讼当事人对鉴定材料有异议的，应当向委托人提出。

本通则所称鉴定材料包括生物检材和非生物检材、比对样本材料 以及其他与鉴定事项有关的鉴定资料。

第十五条

具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：

(一)委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的；

(二)发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合 法的；

(三)鉴定用途不合法或者违背社会公德的；

(四)鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；

(五)鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的；

(六)委托人就同一鉴定事项同时委托其他司法鉴定机构进行鉴定的；

(七)其他不符合法律、法规、规章规定的情形。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2001年12月21日 法释〔2001〕33号)

第二十七条 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：

(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

(二)鉴定程序严重违法的；

(三)鉴定结论明显依据不足的；

(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。