鉴定申请人因司法鉴定意见未被采信要求退费不具有可诉性
本期由临淄区人民法院张志红法官为您讲解鉴定申请人因司法鉴定意见未被采信要求退费不具有可诉性。
甲公司与乙公司委托合同纠纷案
裁 判 要 旨
人民法院委托鉴定机构作出司法鉴定意见，该鉴定行为在一定意义上构成了法院司法行为的组成部分，是法院司法行为的延伸，当事人因司法鉴定意见未被采信诉求鉴定机构退费实际上是将国家司法证明行为纳入了民事案件的受案范围，不具有可诉性。且鉴定申请人与鉴定机构之间不具备委托合同关系的特征，鉴定申请人基于委托合同关系主张鉴定机构退还鉴定费用的，亦无法律依据。
基 本 案 情
原告甲公司向淄博市临淄区人民法院诉称：某法院在审理原告诉丙公司建设工程施工合同纠纷一案中，委托本案被告乙公司对涉案工程的整改修复费用进行鉴定，因鉴定人员不具有工程造价师的资质，对该鉴定机构出具的评估鉴定意见书不予采信。被告严重不负责任，未依法进行鉴定，损害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特诉至法院。请求：1、依法判令被告向原告返还评估费176 000元；2、由被告承担本案诉讼费用。
被告乙公司辩称：原被告之间不存在以直接权利义务为内容的基础性法律关系，更不符合委托合同的法律特征，因此该诉不成立，不符合起诉条件，应当依法予以驳回或者驳回其诉讼请求。被告及执业价格鉴定师均具备涉案工程造价的资质条件，被告接受人民法院委托后，全面履行了鉴定委托书所要求的义务，并出具评估鉴定意见书，不存在任何的违约或过错行为，原告诉状中有关被告严重不符责任，未依法进行鉴定的事实不成立。原告要求被告返还评估费的请求无事实和法律依据。
淄博市临淄区人民法院经审理查明：某法院在审理甲公司与丙公司建设工程施工合同纠纷一案中，依法委托乙公司对涉案工程整改修复费用进行鉴定，鉴定费176 000元由甲公司支付。2019年4月10日，乙公司作出评估鉴定意见书。丙公司对该意见书提出异议，某法院对该意见书进行组织质证后，未采信该评估鉴定意见书，亦未进行补充鉴定或者重新鉴定，作出相应判决。丙公司上诉后，被上一级法院发回重审，后在重审过程中，甲公司申请撤诉。
裁 判 结 果
淄博市临淄区人民法院一审裁定：驳回原告甲公司的起诉。宣判后，原告甲公司不服，向淄博市中级人民法院提出上诉。淄博市中级人民法院二审裁定：驳回上诉，维持原裁定。
案 例 解 读
本案为一起因司法鉴定结论未被法院采用引起的鉴定费应否退还纠纷案，涉及司法鉴定行为性质的认定。包含三方面内容：第一，司法鉴定的内容；第二，当事人与鉴定机构间法律关系认定；第三，鉴定行为是否具有可诉性以及司法鉴定未被法院采用的救济途径。
一、司法鉴定的内容
1.司法鉴定的含义及性质
司法鉴定又称法院委托鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或者委托具有专门知识人，运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。鉴定意见是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）规定的证据种类之一。司法鉴定即是产生鉴定意见这一法定证据的过程，是协助人民法院司法行为的一项辅助证明活动。司法鉴定作为人民法院司法行为的延伸，其应具有中立性、独立性与公正性，司法鉴定机构应独立公正开展鉴定活动，对法院的司法活动负责，不受任何一方当事人的指示或干扰。司法鉴定不同于当事人自行委托鉴定。两者在委托主体、发生阶段、鉴定机构选择程序、鉴定资料提供、证明力和性质等方面存在差异。
2.司法鉴定的启动方式
《民诉法》第七十九条规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。由上可知，司法鉴定的启动方式分为依职权启动与依当事人申请启动两种，两种启动方式存在启动条件、鉴定人的选择方式以及预交费主体的不同。
二、司法鉴定中当事人与鉴定机构间法律关系的认定
识别当事人与鉴定机构之间法律关系是判断当事人可否通过民事诉讼手段请求鉴定机构退还鉴定费的关键，双方之间是否存在委托合同关系或者其他民事法律关系决定了当事人是否具有民事上的请求权基础。司法鉴定中当事人与鉴定机构之间不存在委托合同抑或是其他民事法律关系，理由如下。
1.双方不存在委托合同法律关系
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第九百一十九条规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同是委托人与受托人双方订立的合同，而司法鉴定中的鉴定机构并不是当事人直接委托的，而是司法鉴定过程中人民法院通过一定的程序所选定的，鉴定机构并不处理当事人的事务，而是依据法院的指示从事鉴定活动，当事人与鉴定机构间不存在委托合同法律关系。此外，《民法典》第九百二十二条规定：受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但是事后应当将该情况及时报告委托人。委托合同中受托人应当受委托人的指示工作，而司法鉴定中鉴定机构具有独立性与中立性，鉴定机构独立公正开展鉴定活动，对法院的司法活动负责，不受任何一方当事人的指示或干扰。司法鉴定中鉴定机构依法独立进行鉴定活动，鉴定时并不接受民事诉讼当事人的指示、不需征得其同意、不向其报告，鉴定结论是否采信，是否对当事人的利益产生影响，均取决于审理法院，鉴定机构与当事人之间并不存在任何法律关系，更不具备民事上的权利义务关系，故鉴定机构的鉴定行为不符合委托合同关系特征，从此角度也可以得出当事人与鉴定机构间不存在委托合同关系的结论。
2.双方不存在其他民事法律关系
《民法典》第四百六十五条规定：依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。在民事关系中合同具有相对性，原则上只约束合同签订双方，对第三人无法律上的约束力。司法鉴定中鉴定机构接受人民法院的委托进行鉴定活动，当事人与鉴定机构之间并未通过意思表示达成合意，也没有口头达成或直接签订合同，当事人与鉴定机构不是合同双方主体，之间不存在民事合同。根据合同相对性原则，双方间不存在权利义务关系，也不存在任何民事法律关系，当事人返还鉴定费的请求不具有请求权基础。
三、司法鉴定行为是否具有可诉性以及司法鉴定意见未被法院采用的救济途径
1.司法鉴定行为因其性质不具有可诉性
《民诉法》第三条规定：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定；第一百二十二条规定：起诉必须符合下列条件：……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。可见，只有平等民事主体之间财产关系和人身关系提起的民事诉讼才属于法院主管，属于法院主管的才可以向人民法院起诉，否则不属于人民法院民事诉讼的主管范围的，法院未受理的裁定不予受理、已经受理的裁定驳回起诉。民事诉讼范围离不开诉讼标的这一概念，诉讼标的，又称为诉的标的或诉的客体，是当事人双方争议和法院审判的对象，简单来讲就是诉讼对象。鉴定意见属于法定的证据种类，是人民法院审理案件的参考依据，鉴定意见作为诉讼证据，当事人对其有异议的，可以申请鉴定人出庭作证，对鉴定结论不服且符合法定情形的可以向人民法院申请重新鉴定。但是司法鉴定是审判中的一个组成部分，作为法院司法辅助活动，属于司法行为，鉴定机构作出的鉴定结论属于诉讼证据之一，证据是证明案件事实的材料，不是人民法院审理和裁判的对象，因此，证据不属于诉讼标的范围，当事人不得针对证据提起诉讼。司法鉴定行为本身不具有可诉性，不属于诉讼标的范围，不属于人民法院民事案件的受案范围。而当事人自行委托鉴定是平等主体的当事人与鉴定机构之间的委托合同关系，属于私法行为。在自行委托中，委托人如果认为鉴定机构损害其利益，有权起诉鉴定机构承担赔偿责任。
2.司法鉴定意见未被法院采用的救济途径
首先，当事人对法院委托的鉴定报告不服，只能向委托法院提出，由委托法院处理。对司法鉴定报告是否采信，应由委托法院根据双方当事人对鉴定报告的质证意见，结合相关规定，作出是否采信、另行委托或补充鉴定的决定，其他法院无权对该鉴定结论进行审查。否则，如果不服鉴定的当事人可以另行起诉鉴定机构，确认鉴定结论的效力或因司法鉴定意见未被采信而要求鉴定机构退还鉴定费用，将导致两个法院都对同一鉴定结论进行审查，不仅影响诉讼效率，而且可能造成结论的冲突。[1]
其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）第四十条第一、二款规定，鉴定人不具备相应资格的，鉴定程序严重违法的，鉴定意见明显依据不足的，当事人申请重新鉴定，人民法院应当准许。鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。该规定第八十一条第二款规定：当事人要求退还鉴定费用的，人民法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由人民法院依法执行。《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第14条规定：鉴定机构、鉴定人超范围鉴定、虚假鉴定、无正当理由拖延鉴定、拒不出庭作证、违规收费以及有其他违法违规情形的，人民法院可以根据情节轻重，对鉴定机构、鉴定人予以暂停委托、责令退还鉴定费用、从人民法院委托鉴定专业机构、专业人员备选名单中除名等惩戒，并向行政主管部门或者行业协会发出司法建议。鉴定机构、鉴定人存在违法犯罪情形的，人民法院应当将有关线索材料移送公安、检察机关处理。由上述规定可知，司法鉴定意见未被法院采用的情形下，若鉴定机构或者鉴定人存在上述虚假鉴定、超范围鉴定等违法违规情形，人民法院可以根据情节轻重给予惩罚，涉嫌犯罪的移交有关部门处理，当事人可以向法院提出申请，申请人民法院责令鉴定机构退还鉴定费。虽然当事人不能提出民事诉讼请求退还鉴定费，但是法律规定了上述其他途径的救济方式来进行救济。
具体到本案，涉案费用，系因在诉讼中进行司法鉴定而产生。甲公司系向某法院提出鉴定申请，乙公司接受该法院委托作出司法鉴定。甲公司与乙公司之间无直接委托合同关系。甲主张与乙系委托合同关系，与事实不符，其要求乙公司基于委托合同关系退还评估鉴定费，无法律依据。同时，如前所述，鉴定结论属于民事诉讼的证据之一，因对法院委托的鉴定结论未被采信而起诉要求鉴定机构退还鉴定费用，实际是将国家的司法行为纳入民事案件的受案范围，这不符合民事诉讼法的规定，在立案时应裁定不予受理，错误受理而进入诉讼程序的，应当裁定驳回起诉。一、二审法院裁定驳回原告甲公司的起诉 具有事实和法律依据，甲公司可以按照法律规定的救济途径主张权利。
[1] 参见黄玉春、秦溱：《能否起诉鉴定机构确认鉴定结论无效》，载《人民司法（案例）》2012年4期。
相 关 法 条
《中华人民共和国民法典》第四百六十五条 依法成立的合同，受法律保护。
依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。
《中华人民共和国民法典》第九百一十九条 委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
《中华人民共和国民法典》第九百二十二条 受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但是事后应当将该情况及时报告委托人。
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条 当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。
当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第二款、第三款 人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。
符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）第三十条 人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。
符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）第四十条第一款、第二款 当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。
存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）第八十一条第二款 当事人要求退还鉴定费用的，人民法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由人民法院依法执行。
《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第14条第1款 鉴定机构、鉴定人超范围鉴定、虚假鉴定、无正当理由拖延鉴定、拒不出庭作证、违规收费以及有其他违法违规情形的，人民法院可以根据情节轻重，对鉴定机构、鉴定人予以暂停委托、责令退还鉴定费用、从人民法院委托鉴定专业机构、专业人员备选名单中除名等惩戒，并向行政主管部门或者行业协会发出司法建议。鉴定机构、鉴定人存在违法犯罪情形的，人民法院应当将有关线索材料移送公安、检察机关处理。