上海一中院：关于（鉴定）专业性事实的审查
法官在诉讼中的首要工作是查明基础事实，理想的法律推理方式是从大前提到小前提，最终得出标准答案，但法律事实脱离不了高度分工的现代社会。实务工作与理论研究最大的差别就在于不能回避纷繁复杂的事实细节，民商事案件的案情都可能涉及到不同领域背景的商业模式、技术细节、行业标准、监管规则等问题。
这些专业性事实往往既不属于日常生活领域，也无法单纯依靠专业鉴定认定，有的与争议焦点直接相关，比如对合同条款的解释，侵权因果关系的认定；有的是关乎法庭调查深度与方向的基础条件，比如交易模式惯例、行业监管规则，需要法官、诉讼参与人保持开放、学习的心态，运用法律与不同领域知识相结合的思维去完善审查思路与举证方法。从个人粗浅的体会来说，有三个方面值得重视：
法官的经验突出体现在对某类案件的背景知识充分，能够快速识别证据的内容与纠纷的起因，甚至从碎片化的事实中感知到隐藏的脉络，进而从容快速地进行发问与调查，厘清当事人行为的逻辑线索。但如果面对相对陌生的新类型案件，就有可能对堆砌的行业术语、复杂的交易关系感到困惑。在此情况下，法官应保持谦虚、慎重的态度，放慢调查的节奏，在办案中学习，可以由远及近，由表及里的发问，站在客观中立的立场，先着重了解案件涉及的背景问题，让各方在一个基础的框架下进行充分论述，夯实后续专业问题的审查基础。诉讼参加人也应对案件所涉的事实背景、行业特点有充分了解和准备，而不是在事实调查阶段急于进行法律观点的阐述，要有配合法庭查明客观基本事实，共同保障诉讼有序进行的能力与素养，用清晰的条理与简要的语言回应法庭对背景知识的询问。
除了金融、知产、海事等专业性突出的领域，事实上，在大量普通案件中，专业性背景依然不可或缺。
比如，在涉及网络搜索引擎排名优化技术（SEO技术）服务合同纠纷中，要判断该合同的效力是否违背公序良俗，是正常的技术优化服务还是损害网络生态秩序的不正当竞争手段，首先就需要明确，搜索引擎平台排序的基础算法逻辑是什么？该合同中SEO技术的基本概念和工作原理是什么？ 又比如，在竞业限制纠纷中，要判断具有一定技术水平的网络安装劳动者是否是负有保密义务的人员，是否应接受竞业限制，就需要根据反不正当竞争法，判断其掌握的技术是否属于商业秘密，而判断这一问题的前提首先要溯源调查网络安装行业的运营模式，以此为去审查劳动者掌握此类技术技能的来源与方式等背景。 所以，越是专业性事实复杂的案件，背景知识的调查铺垫就要越充分，为准确理解当事人的诉求与争议实质打下基础，这一步骤看似与诉请并无直接关系，但实际上是最容易获得当事人真实客观陈述，确定基础共识的阶段。当事人、代理人或者是证人，在面对法庭直接针对案件具体争议的询问时，都不免产生紧张情绪，在内心进行利弊得失的权衡，但如果仅仅是陈述案件的背景情况，则最容易达成基础的共识，一般不会产生误导陈述的动机。因为，行业背景、基础技术知识的客观事实，无法凭空捏造，即使出现陈述偏差，法庭也能够通过向相关行业主管部门、专业机构核查得到印证与反馈。背景调查的阶段，更多体现为协商式的对话，而不是对抗性的辩论，但并不是漫无目地，随意扩展的。 因此，从举证说明的角度，诉讼参与人应注重背景参考资料的准备，这些材料可以是公开的规范性文件，也可以是具有公信力的新闻报道，或是申请在相关领域具有较高知识水平的证人作证，更重要的是能够用有条理、简约的语言，准确、概括地进行描述。 比如，在SEO技术案中，一方申请了网络搜索引擎平台的技术工程师出庭说明了算法原理，解释了众多技术概念。在竞业限制纠纷中，法庭通过询问行业背景，得知了网络安装企业是由上游大型电信企业按年度招标确定，而安装工人则一般固定在某区域内工作，根据招标结果与该区域中标企业签订劳动合同，相关技能培训实际上由电信企业统一安排。有了这些背景知识的铺垫，法庭就可以启动对关键事实的深入调查，但专业性事实可能涉及较多易产生误解的细节问题，仍需要循序渐进，避免过于笼统的，以法条概念发问的方式。因此，可以采取“提取公因式”的方法，将抽象的问题分解为多个具体的节点问题，逐次固定的共识，层层剥开含糊不清的地带，使调查方向与真正的分歧点自然展现。
《民事证据规定》第85条第2款规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。该规定蕴含的法理是要求法官运用日常生活思维去解释复杂问题。在知产、金融、环境资源等专业化程度较高的审判活动中，已经采用了专家陪审员、技术调查官等制度，辅助法官查明专业性事实，但归根到底，法官是对案件事实最终负责的主体，只有理解了其中蕴含的逻辑关系，才能得出裁判理由与结论。因此，要善于借助专业力量，运用类比思维，通过对话、释明、总结，引导当事人、专家进行陈述，使复杂、带有专业习惯的话语系统转换为能为一般人理解的常识逻辑关系。
从另一角度而言，任何专业问题在具体案件中也不是孤立存在的，而是与权利义务的最终认定相关，法官需要理解的并不是所有的基础原理，而是要做好总结归纳，把繁琐复杂的专业问题，概括为易于理解的逻辑结论。
1986年，为了解释挑战者号航天飞机失事的原因，美国物理学家费曼在听证会现场将O型橡胶环放入一杯冰水进行演示，证明了这种用于密封的材料会在低温环境中失去弹性，导致燃料泄露。这种通过形象类比方式描述事物原理的方法，在固定当事人基础共识及与鉴定人员、专家辅助人的询问对话中都十分重要。 比如，在一起损害赔偿案件中，某设备安装了能够远程控制的芯片，被告通过远程指令暂停了该机器开机，原告主张该机器在生产线是不能缺少的必要环节，要求被告赔偿全部停工损失。被告则主张，该机器只是负责生产流程的次要工作，并不会造成严重损失，因此，要合理认定损失的范围，就必须了解该设备在生产线的作用，通过实地勘察，法庭首先重点询问了生产线的基础原理，原告工作人员一开始习惯性表述了许多专利概念，介绍了技术参数，信息过于庞杂，也无法对应案情需要。 法官通过释明，进行了概括性的总结与比喻，并征求双方意见，最终形成了以下共识： 第一，该生产线是为了生产高端汽车配件，这种工艺就好比“糕点烘焙”，改变了过去将每个配件单独成型后再组装的模式，而是在原料进场后先按步骤进行预制组装，利用材料属性，最终进入大型加热设备完成一体化塑型，产生成品。 第二，进入加热设备前，生产线中还有8道左右的准备工序，涉案设备是前端工序的最后一步，其功能是对前端组织的零配件进行“打包固定”，确保进入加热设备的装配件紧致齐全。虽然打包固定环节确实是产品质量控制的要求，不可或缺，但法庭注意到，该条生产线的核心是加热设备，涉案设备也不是用于精密加工，故询问，在涉案设备停机期间，是否改用人工替代以减少损失，继续生产？原告亦予以认可，后双方的核心争议固定为：如改用人工方式，降低效率的损失如何计算？ 因此，面对专业细节问题，法官不宜简单用概括性思维进行酌定，而是需要尽量运用现场勘察、专家咨询等多种方式进行分解式调查，要善于理解、认真倾听当事人、专家的陈述，并运用日常生活语言进行“翻译”回应，进一步征求当事人意见，询问其是否认可法庭的理解，有序推进庭审。这一过程应当是互动式的：听取专业说明—归纳总结释明—核对征求意见。随着调查深入，基础共识得以明确，许多不合理的主张自然会显得难以自圆其说，关键事实争议也就得到了沉淀。
《民事诉讼法》第79条到82条、《民诉法司法解释》第121至123条、《证据规则》第79至84条，都是关于司法鉴定的规则，其核心含义有两层：
一是当事人可以对于专门性问题申请鉴定，但法院应当审查必要性与合理性，并要做好基础资料的准备工作。
二是要准许当事人对鉴定结论发表充分质证意见，并要求鉴定人员在必要时出庭答复，当事人可以申请专家辅助人参与发表质证意见。
在过于复杂的专业性事实调查中，法庭和当事人通常都会考虑启动鉴定程序，比如建设工程结算、伤残等级认定、签章真实性等问题。鉴定会引入权威机构的专家意见，对于案件审理的重要性是不言而喻的。
但是，立法及司法解释的规则均已经明确，鉴定结论虽然具有重要参考价值，并不是必然被采信，在审理中应充分尊重当事人的质证权利，这种专业性质证带有一定的辩论性质。比如，建设工程领域的造价鉴定就有三个显著特点：
一是鉴定并非必然需要启动。对当事人已经达成合意的事项，不能随意鉴定。
二是鉴定结论并不当然存在唯一正确答案。与结论非此即彼的真伪鉴定相比，鉴定机构不可能仅根据工程的客观物理状态完成工程造价鉴定，而是需要根据当事人约定和证据事实，选择合理的计价原则，认定真实的工程量，确定必要的鉴定范围。
三是鉴定结论的内容可分。当事人有权对其中各个部分的合理性提出异议、进行辩论，法官也应当对异议部分的最终采信结论进行论证。如果法官不对鉴定活动进行必要引导与审查，就可能导致诉讼资源的浪费和审理期限的拖延。为此，《建设工程司法解释一》第 28—34 条集中对鉴定的审查问题进行了规定，实质上就是强调法官应当合理把握鉴定的范围、依据，保障当事人的异议权，辨明鉴定结论的基础合理性。
在实践中，诉讼参与人应注重此类专业性质证的特性，不宜单纯笼统的对鉴定结论表示整体不认可，而是要提炼具体的异议点，并阐明相应的理由、依据，只有深入细节发表意见，法庭才能组织起有明确指向的交叉询问，鉴定人员也才能进行有针对性的回复。法律之所以设置“专家辅助人”，认可其可以代表当事人对鉴定结论发表意见，也是为了补强当事人专业能力的不足，即需要提出的是专业的质疑与对策。
比如，当事人认为鉴定机构采用的检测方法不合理，则需要说明相应的合同依据或规范性文件，并提出自己认为合理的方法是什么。在一起工程造价鉴定中，施工合同约定“除停车场、电梯设备、消防验收、楼顶花园之外的其他全部工程”均采取固定总价的结算方式，同时还约定，固定总价范围以施工设计图纸为准。 而鉴定机构在鉴定中仅调取了竣工图，并简单根据自己的字面理解，将所有“停车场、电梯设备、消防验收、楼顶花园”外的实际施工项目全部当然认定为固定总价范围，导致整个工程造价中没有计算任何增加工程项目，施工方提出质疑，主张应对合同计价条款进行完整理解，鉴定机构对固定总价范围的鉴定方法错误，并提供了大量签证单及原始施工图纸，证明其在原设计基础上完成了大量增加项目，应在固定总价外单独计价。该质证意见明确具体，有充分依据，最终也得到了鉴定机构及法庭的认可。 因此，在实践中，法官既要充分借助鉴定机构的专业力量，也要防止“以鉴代审”的误区，从鉴定程序的启动到鉴定方向与基础资料选择，到出具最终结论，都应保障当事人合理的监督异议权利，由法官进行居中判断。鉴定程序不仅要注重机构、人员资质等合法性要求，也要审查其鉴定方向、鉴定范围的合理性问题，鉴定人员的义务不仅是出具结论性意见，也应当接受当事人、法庭的询问，并作出有针对性的答复与解释。