最高人民法院：关于“鉴定”，审判实践中需要注意的问题
本文根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》整理而成。
一、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定
第三十条[鉴定的启动]
人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。
符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。
【条文主旨】
本条系新增条文，明确了的鉴定启动的两个基本途径：一是当事人提出鉴定申请；二是人民法院对于需要依职权查明的事实涉及专门性问题的，也应当依职权委托鉴定。
本条还对人民法院认为相关案件事实如果需要通过鉴定证明的，明确规定了法院的释明义务。
【审判实践中需要注意的问题】
1、…这里必须要强调，在民事诉讼活动中，鉴定意见这种证据类型，必然是指人民法院委托的鉴定人所出具的，当事人自行委托或者其他机关委托的，不在此列。
…据上所述，关于当事人自行向相关机关鉴定机构委托所得的鉴定意见，其性质仅是一份书面证据材料，并非民事诉讼证据所指的鉴定意见在该类证据的认定上，一般可以采用对私文书证的审查认定规则。
2、当事人依法享有鉴定启动的申请权…但应注意的是，当事人申请鉴定并不必然启动鉴定，仍需经法官根据其对相关事实的认定需要进行决定。因此，人民法院具有实质意义上的鉴定启动权。
3、是否启动鉴定？…
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第三十一条[当事人申请鉴定的期服及逾期后果]
当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。
对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。
【审判实践中需要注意的问题】
1、当事人提出申请鉴定的期限，与原规定不尽一致。
原关于当事人申请鉴定期限的规定，与负举证责任者的举证期限一致，新规定改为在人民法院指定的期间提出。
2、本条规定是用于规范当事人申请鉴定的情形。
当符合依职权调查收集证据条件的，人民法院将依职权委托鉴定，如果当事人拒绝申请鉴定并拒不交纳鉴定费用时，关于鉴定费用的处理等问题，不能适用本条规定，相关法律和司法解释另有规定。以上问题，审理案件过程中应当注意。
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第三十二条[鉴定人的选任和人民法院委托鉴定]
人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。
人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。
人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。
【审判实践中需要注意的问题】
3.鉴定人的选任以当事人协商确定为原则，在当事人协商不成时，才由人民法院指定鉴定人，这一原则既适用于当事人主动申请鉴定的情形，也适用于人民法院依职权委托鉴定的情形。而且，无论依何种方式选任，鉴定人都需具备对待证的专门性问题出具意见的相应的鉴定资格。
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第三十三条【鉴定人义务】
鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。
鉴定人故意作虚假鉴定的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定处理。
【条文主旨】
本条系新增条文，是关于鉴定人具结及虚假鉴定后果的规定。在调研过程中，各级法院对于鉴定人在鉴定过程中违背客观公正、诚信敬业的职业道德，甚至故意弄虚作假、故意作虚假鉴定的情形反应比较强烈，要求加大对鉴定人的监督和对虚假鉴定打击的呼声比较普遍。为此，本条增加了鉴定人在鉴定之前签署保证书、对故意虚假鉴定进行制裁的规定。
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第三十四条[鉴定材料的提交]
人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。
经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场询问当事人或者证人。
【审判实践中需要注意的问题】
…实践中，就笔迹真实性提出异议的当事人往往怠于提供丰富的样本以供比对，而法官一般采用较为方便的取样方式，即要求该当事人当场书写笔迹样本。但是，当事人为达到笔记明显差异的对比目的，往往通过采用与平日书写习惯迥异的方式、字体来刻意“制作”样本…对此，就应当在取样过程中严格把关，尽可能通过获取难以受当事人意志控制发生变化的已经历史形成的样本，最好是与检材同时期形成且字形相同或者相近的笔迹样本来进行比对鉴定。
此外，关于鉴定所需材料当事人拒不提供致使待证事实无法查明的法律后果承担问题。
根据本规定第三十一条的规定，该不利的后果应当由对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人承担。但是，如果有证据表明相关材料在对方当事人控制之下的，鉴定人经人民法院准许有权调取相关证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人，必要时人民法院可以根据当事人的申请，要求对方当事人予以配合，对方当事人控制相关材料但无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。
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第三十五条[未如期完成鉴定的处理]
鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。
鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还；拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。
【条文主旨】
…审判实践中鉴定人拖延的情况比较严重，超长期未结案件中，由于鉴定拖延导致审理拖延的情况占有很大比例，各级法院对此反应比较强烈。故本条对鉴定人无正当理由未按期完成鉴定的，规定了返还费用的制裁措施。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定
第三十六条[鉴定书的内容]
人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容:（一）委托法院的名称;（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明：（六）鉴定意见；（七）承诺书。
鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。
【审判实践中需要注意的问题】
因此，对于鉴定意见的错误，应当作实质性分析，如果确属鉴定意见的实质性错误，譬如鉴定意见的主要依据不足或者鉴定采用的技术标准错误等，则应当否定该份证据的证明力，并视情确定采用补充还是重新委托鉴定的方式对相关专门性事实另行查明。
但如果是鉴定意见并无实质性问题，仅是因为文书制作、校对时产生错误的，可以允许鉴定机构通过补正的方式予以弥补。
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第三十七条[对鉴定意见的异议]
人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。
对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。
【审判实践中需要注意的问题】
实践中，对于当事人对鉴定书提出异议的，不应直接启动鉴定人出庭的程序，而是应当了解异议的具体内容，是否是针对鉴定书的内容，而不是针对鉴定材料、鉴定程序或者鉴定机构、鉴定人员的资质等非鉴定书本身内容的问题。对于非针对鉴定书内容的异议，应当进行法律审查，而鉴定人出庭则主要解决鉴定意见所涉的内容的科学性审查的问题。
当人民法院将鉴定人针对当事人异议的书面解释、说明或者补充意见转交当事人后，当事人仍有异议的，审判人员应当询问异议是否存在变化，相关异议的具体理由和相关依据，必要时可以要求提交相应的资料或者证据，为下一步鉴定人出庭做好充分的准备当事人申请鉴定人出庭，审判人员应当提示将会发生鉴定人出庭费用。
鉴于专家辅助人协助当事人就专门性问题的发表质证意见并进行相关问题的辩论活动，鉴定人出庭如果缺乏专家辅助人的协助，根本难以保证质证活动的高质量，因此还应当一并提示异议人可以聘请专家辅助人出庭参与询问鉴定人并参加相关专门性问题的质证活动。
此外，条件许可的人民法院，如果当事人同意鉴定人以其他方式如通过庭审视频等方式作证的，可以建议鉴定人以其他方式作证。
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第三十八条[鉴定人出庭费用的预交]
当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。
双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。
第三十九条[鉴定人出庭费用的负担]
鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。
人民法院委托鉴定时已经确定鉴定人出庭费用包含在鉴定费用中的，不再通知当事人预交。
【法条链接】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年12月29日法释[2018〕20号）第十四条
当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。
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第四十条[申请重新鉴定的情形及后果]
当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。
存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。
对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。
重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。
【审判实践中需要注意的问题】
1、关于当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服，提起上诉并申请重新鉴定的，二审法院如何审查决定？
我们认为，首先应当审查上诉人在一审时有无对该鉴定意见提出异议，一审法院有无对该异议进行审理，如要求鉴定人提供说明，在说明仍不能解决争议时根据当事人的申请组织鉴定人出庭接受询问等。如果上述审理步骤并未完成，二审应当予以审查，通过审查确定该异议是否成立。
其次，如果经过审查，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决上诉人对鉴定意见的异议的，则二审法院应当就此开展审理活动，从而在实质上解决当事人的矛盾纠纷，对案件的相关基本事实作出实体判断，而不应当通过发回重审这种审理成本最高、对当事人解决矛盾纠纷效果最差的方式来处理。
如果经审查，上诉人对鉴定意见所提异议的理由成立，足以排除该鉴定意见的采信的，相关专门性问题应当通过重新鉴定予以查明的。此时，是否由二审法院径行按照相关法律、司法解释的规定委托有资质的鉴定人重新鉴定，还是发回由一审法院对相关案件事实进行重新查明，则应当根据案件的具体情况处置。
2、关于当事人在二审或者再审中申请鉴定的问题。
我们认为，如果当事人无正当理由未按照原审法院的在指定的期间内申请鉴定，或者申请后未按照要求预交鉴定费用，则可以推定该当事人对相关待证事实的举证权利作了处分，一般可以不再对当事人在二审或者再审中提出的鉴定申请予以准许。
当然，人民法院在二审或者再审中对于相关专门性问题的查明也有例外，比较常见的就是不通过鉴定的方式，凭当事人提供的其他证据也能够证明相关专门性问题。此时，对原审法院以未鉴定为由对涉专门性问题的相关事实不予认定的结论就应当重新审查，并根据现有证据对相关事实依法作出认定。
3、决定重新鉴定后，原鉴定意见的效力问题
…对此，本条对此问题作了强调，明确了人民法院旦决定重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据，从而从根本上取消了审判人员通过多次鉴定确定相关专门性问题的驱动力。
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定
第四十一条[当事人单方自行委托鉴定的效力]
对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。
【审判实践中需要注意的问题】
首先，当事人单方自行委托所谓鉴定，可以发生在诉讼前，也可以发生在诉讼进行中。
…对当事人自行委托“鉴定”的事项申请鉴定的，如果仅以原鉴定系单方委托为由，是难以得到法院支持的，只有反对意见理由比较充分，法院才可能准许启动司法鉴定。
其次，…2.关于当事人系根据双方合同的约定单方委托鉴定所形成的报告。
…因此，当发生相关争议时，当事人根据合同约定将相关的专门性问题移交第三方机构予以审核评定，第三方机构根据合同约定的监测或者执行标准进行审核评定后得出的结论性意见，当然是认定相关事实的重要证据。对相关结论性意见提出异议的当事人，在诉讼中就相关专门性问题提出鉴定申请的，人民法院一般不予准许，除非该当事人有相反证据足以推翻该结论性意见的除外。上述情形，也适用于当事人单方委托鉴定过程中对方当事人曾经参与而形成的报告。
当然，实践中不排除一些当事人通过共同委托专业机构出具意见，恶意抬高工程价款或者其他评估价格，以此侵害案外人权益。对此，人民法院应当结合案情进行必要的审查，以避免虚假诉讼。
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定
第四十二条[对鉴定意见撤销的限制]
鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并可以根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定对鉴定人进行处罚。当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的，人民法院应予支持。
人民法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的，应当责令其退还鉴定费用。【审判实践中需要注意的问题】
在审判实践当中，应当着重予以关注以下四个问题
1、当事人不按照《民事诉讼法》规定，通过举证等方式对鉴定意见进行反驳，反而另辟蹊径，通过对鉴定人实施“缠鉴”“闹鉴”及贿鉴”等不法手段，逼迫或者诱使鉴定人自我否定，从而审判造成不利影响。
2、对于鉴定人擅自撤销已为人民法院采信的鉴定意见的，对“正当理由”的准确把握显得尤为重要。
3、鉴定意见已经作出，但法院尚未作出判决前，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，人民法院可以参照本条规定处理。虽然此种情况下并不同时满足本条适用的两个条件，但符合本条规定精神的。
4、如何看待鉴定人自行撤销鉴定意见对生效裁判的影响。
由于已经为生效裁判采纳的鉴定意见是该发法律效力的裁判所确认的案件事实认定的根据与基础，因此，鉴定意见的撤销对生效裁判据以作出的事实基础产生消极影响，通常而言需要通过审判监督程序解决。